申请人：某公司。
法定代表人：葛某，董事长。
被申请人：南通市通州区市场监督管理局。
住所地：南通市通州区新金西路80号。
法定代表人：曹勇，局长。
申请人不服被申请人2020年11月23日作出的《行政处罚决定书》（通州市监处字〔2020〕1194号），向本机关提出行政复议申请，本机关依法已予受理，现已审理终结。
申请人请求：依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（通州市监处字〔2020〕1194号）。
申请人称：申请人与安徽某装饰工程有限公司签订了《购销合同》，供应销售发泡陶瓷保温板（免烧型）用于南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标的装饰工程，销售价格为670元/m3（含税含运费）。2020年6月15日，申请人生产了1482包发泡陶瓷保温板（免烧型），于2020年7月12日将该批材料送至南通市城市轨道交通1号线工地，由于疫情影响，工程工期压缩，工程方催货紧迫，导致该批产品没有达到预期的养护时间即出厂，当日被以产品存在质量问题举报。本案应结合《产品质量法》第十七条第一款和《建筑法》、《南通市建设工程用建筑材料登记管理制度》以及疫情当下企业的艰难情况综合评判，给企业一个改正的机会，应以处罚和教育相结合。该产品的检验依据为JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》，其中仅抗拉强度一项不合格，标准值为≥0.15Mpa，检验结果为0.13Mpa，仅相差0.02，申请人在山东省住建厅获得技术认定的抗拉强度的标准值为≥0.10Mpa，由此可见该批材料如应用在山东区域均为合格产品，同时在该标准中还引用了水泥基泡沫保温板JC/T 2200-2013，而JC/T 2200-2013标准中对垂直于板面的抗拉强度要求是100Kpa，既然允许0.10Mpa的水泥基泡沫保温板在建筑工程是使用，那么只要系统构造和施工方案相同，案涉产品0.13Mpa的抗拉强度是安全的。抗拉强度在保温材料中并不起主导作用，对建筑的功能性、结构性、安全性不构成威胁。被申请人应根据产品的检验结果与实际应用及社会危害程度综合考虑，作出公平、公正的处理意见。在被申请人调查之日起申请人已停止供货，并与采购方解除合同，已经使用的产品也下架处理，并未产生不良后果。被申请人应根据《产品质量法》第十七条第一款和《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予处罚。
被申请人称：对申请人生产销售不合格产品一案的处理，事实清楚，证据确凿，定性准确，适用依据正确，处罚适当，程序合法。
一、对申请人产品上明示的标准进行检测、判定符合法律法规规定。案涉产品发泡陶瓷保温板（免烧型）的合格证以及产品质量保证书上标注的执行标准是JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》，根据《产品质量法》第二十六条第二款“产品质量应当符合下列要求……（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”的规定，案涉产品性能指标应符合JGJ/T350-2015《保温防火复合板应用技术规程》的要求。JGJ/T350-2015《保温防火复合板应用技术规程》中“垂直于板面方向的抗拉强度”指标要求为≥0.15MPa，对案涉发泡陶瓷保温板（免烧型）第一次抽检时该项指标的检验结果为0.04MPa，第二次复检时该项指标的检验结果为0.13MPa，最终判定为不合格产品，申请人在本案调查过程中陈述其对抽样过程、抽样方法、抽样依据的标准以及抽样检验结果均无异议。申请人在山东省取得的《山东省建筑节能技术产品应用认定证书》（证书编号：JD00052）中，产品执行标准为申请人的企业标准《发泡陶瓷保温板（免烧型）薄抹灰外墙外保温系统》（Q/320581GYM009-2019），但申请人涉案产品的执行标准是JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》，并非申请人的企业标准《发泡陶瓷保温板（免烧型）薄抹灰外墙外保温系统》（Q/320581GYM009-2019），因此该批次产品的执行标准及检验依据应为JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》，根据该标准判定申请人生产销售的产品为不合格产品定性准确。在JC/T 2200-2013《水泥基泡沫保温板》中，发泡陶瓷保温板与泡沫混凝土保温板是两个不同的产品，其相关指标系数也不相同，两者没有可比性。JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》标准7.2.2中明确规定：“复合板外墙外保温工程所采用的复合板的保温材料的导热系数、密度、垂直于板面方向的抗拉强度、抗压强度、燃烧性能应符合设计要求。”根据南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标的图纸会审意见，运营综合楼以及其他单体采用的发泡陶瓷保温板参照JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》，其中发泡陶瓷保温板满足该标准表4.1.2中无烧结釉面II型性能指标，因此，申请人销售的涉案产品应符合JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》的相关要求。JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》标准的7.2.2条为“主控项目”并非“一般项目”，可见涉案产品的“垂直于板面方向的抗拉强度”等性能指标对于整个外墙外保温工程的功能性、安全性具有重要意义，申请人陈述的“抗拉强度在保温材料中并不起主导作用，对建筑的功能性、结构性、安全性构不成威胁”观点缺乏依据。
二、对申请人生产销售不合格产品的行为依法作出行政处罚适用法律正确。《产品质量法》第二条第三款规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第三条规定：“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建设施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。”《建筑法》适用于对建筑工程许可、发包、监理、安全生产及工程质量的管理，《南通市建设工程用建筑材料登记管理制度》是对进场材料进行登记管理，而对于建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备则明确适用《产品质量法》。《产品质量法》第十七条第一款规定“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的市场监督管理部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府市场监督管理部门予以公告;公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。”该法条第二款规定“监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第一条第（三）项中规定“有严重质量问题是指：……2.在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；……”申请人案涉产品经检测为不合格产品，属于《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第一条第（三）项明确规定的“有严重质量问题”，故应依据《产品质量法》第十七条第二款的规定予以处罚，不适用《产品质量法》第十七条第一款规定的限期整改。
三、对申请人作出的行政处罚决定，已全面综合裁量，符合法律法规的规定。申请人向安徽某装饰工程有限公司销售的产品在案发时已经使用在南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标的部分装饰工程中，虽然后期安徽某装饰工程有限公司对已经使用的不合格产品进行了拆除，但涉案产品的拆除返工过程延误了施工进度，损害了工程质量形象，造成了一定的不良影响和危害后果。作为南通市“十三五”期间的重点项目，南通地铁1号线肩负着扩大发展格局、提升城市形象、方便市民出行的重要使命，南通地铁1号线的承包人、分包人以及供应商都应当坚持“安全第一、质量为先”的原则，共同将南通地铁1号线打造成市民满意的精品项目、经久耐用的百年工程。申请人作为南通地铁1号线的建筑材料供应商，在明知其产品未达到养护时间的情况下向分包人安徽某装饰工程有限公司供货，用于南通地铁1号线的装饰工程中，购销合同的解除与经济损失是其自身未对产品质量严格把关造成的，申请人理应承担相应的法律责任。申请人生产销售不合格产品的违法行为与危害后果已经客观存在。不适用《行政处罚法》第二十七条第二款的规定。结合《江苏省市场监管领域轻微违法行为免予处罚规定》、《南通市市场监管领域涉企轻微违法行为不予行政处罚清单》等相关规定，申请人的违法行为类型不属于免予处罚清单中所列举的类型，故对申请人依法作出了给予行政处罚的决定。鉴于申请人主动采取措施减轻危害后果，被申请人结合2020年以来申请人受疫情影响、生产经营困难等情况，为落实“六稳”“六保”工作任务，从保市场主体的角度出发，本着处罚与教育相结合的原则，从法律目的、违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等方面综合裁量，对申请人依法作出从轻处罚的决定。
四、被申请人依法公示行政处罚信息符合法律法规规定，并无不当。依据《企业信息公示暂行条例》第六条第一款的规定，应当通过企业信用信息公示系统对相关行政处罚信息依法进行公示。
综上所述，对申请人生产销售不合格产品一案的处理，事实清楚，证据确凿，定性准确，适用依据正确，处罚适当，程序合法，恳请复议机关依法予以维持。
本案经审理查明：某集团有限公司为南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标承包人，安徽某装饰工程有限公司为南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标分包人，承包南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标的单体装饰工程施工。申请人在2020年4月29日与安徽某装饰工程有限公司签订了《购销合同》，合同约定的产品交付地点为南通市通州区平潮镇轨道交通1号线平东车辆段，申请人向安徽某装饰工程有限公司供应销售发泡陶瓷保温板（免烧型）用于南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标的单体装饰工程，销售价格为670元/m3（含税含运费）。2020年6月15日，申请人生产了1482包发泡陶瓷保温板（免烧型）（型号为II型无釉面、规格为300mm*300mm*50mm）。申请人于2020年7月12日将上述1482包发泡陶瓷保温板（免烧型）送货交付给了安徽某装饰工程有限公司，随货附带了《产品合格证》和《产品质量保证书》，注明的执行标准为JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》。
2020年7月14日，被申请人收到《南通市市场监督管理局投诉、举报线索交办单》（2020（65）号），反映南通地铁一号线平东车辆段使用的发泡陶瓷保温板存在质量问题，要求依法查处。2020年7月16日，被申请人根据投诉举报线索，依法对位于通州区平潮镇的南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标施工现场进行现场检查，对现场的发泡陶瓷保温板（免烧型）进行随机抽样取证并送检，组织专家进行鉴定。2020年7月27日，被申请人收到江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》（报告编号：A01721382000672），《检测报告》显示： “垂直于表面的抗拉强度”、“体积吸水率”两项指标评定不合格。
2020年8月4日，被申请人决定立案。同日，被申请人对南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标施工现场进行现场检查。截止2020年8月4日，安徽某装饰工程有限公司已将606包发泡陶瓷保温板（免烧型）用于南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标的检修库、维修中心外墙，除已经使用的606包及现场抽样取证的2包外，施工现场放置有申请人生产的874包发泡陶瓷保温板（免烧型），折算为35.397m3。被申请人对现场的874包发泡陶瓷保温板（免烧型）采取先行登记保存措施。
2020年8月7日，被申请人收到南京工业大学现代分析中心专家出具的《多孔板分析鉴定专家意见》，鉴定结论为：该黑色多孔板为掺加纤维的水泥基胶凝材料制品，孔洞中浸涂有碳。
2020年8月10日，被申请人向申请人送达了《鉴定结果告知书》（通州市监鉴结字〔2020〕0156号），向某集团有限公司南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标项目部送达了《鉴定结果告知书》（通州市监鉴结字〔2020〕0157号）。被申请人依法解除先行登记保存措施。后被申请人对案涉874包发泡陶瓷保温板（免烧型）采取扣押行政强制措施，扣押的物品暂存于金沙街道北洋桥东首的局仓库。
2020年8月13日，被申请人收到申请人提出的书面复检申请和答辩材料。2020年8月25日，被申请人的执法人员前往江苏省建工建材质量检测中心有限公司进行依法复检，到达后拆开外包装发现复检样品表面有肉眼可见的裂纹，不符合复检规定要求。2020年8月27日，被申请人在申请人的委托代理人陈某在场的情况下，共同在依法扣押的874包发泡陶瓷保温板（免烧型）中随机抽取3包用于复检。
2020年9月15日，被申请人收到江苏省建工建材质量检测中心有限公司出具的《检验报告》（复检报告编号：（2020）52726），《检验报告》显示“垂直于板面方向的抗拉强度”一项为不合格。2020年9月16日，被申请人向申请人依法送达了《检验结果告知书》（通州市监检结字〔2020〕0180号），申请人认可复检结果。
案涉型号为II型无釉面、规格为300mm*300mm*50mm、生产日期为2020年6月15日的发泡陶瓷保温板（免烧型），经江苏省建工建材质量检测中心有限公司检验为不合格产品。案涉产品数量为1482包，0.0405m3/包，折算为60.021m3，货值金额为40214.07元。案涉产品未结算货款，除已经使用的606包及现场抽样取证的2包外，其余874包已于2020年8月10日由安徽某装饰工程有限公司退货给申请人，申请人无违法所得。2020年8月27日，被申请人在扣押的874包发泡陶瓷保温板（免烧型）中随机抽取3包用于复检，剩余的发泡陶瓷保温板（免烧型）数量为871包。上述已经使用的材料后全部拆除。
2020年9月17日，被申请人作出《延长行政强制措施期限决定书》。2020年10月16日，被申请人依法解除对相关财物的行政强制措施。2020年11月11日，被申请人延长办理期限30日。
2020年11月13日，被申请人向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，告知了申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其陈述、申辩及要求举行听证的权利。申请人进行了陈述、申辩，未要求听证。
2020年11月23日，被申请人作出《行政处罚决定书》，责令申请人停止生产、销售不合格发泡陶瓷保温板（免烧型），决定对申请人作出如下行政处罚：1.没收不合格的871包发泡陶瓷保温板（免烧型）； 2.罚款 20200元。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人改正上述行为。
以上事实有下列证据证明：1.《先行登记保存证据通知书》（通州市监先登字〔2020〕0007号）；2.《解除先行登记保存证据通知书》（通州市监解登字〔2020〕0005号）；3.《实施行政强制措施决定书》（通州市监强决字〔2020〕0246号）；4.《延长行政强制措施期限决定书》（通州市监延强字〔2020〕0146号）；5.《解除行政强制措施决定书》（通州市监解强字〔2020〕0126号）；6.《检验结果告知书》（通州市监检结字〔2020〕0143号）；7.《检验结果告知书》（通州市监检结字〔2020〕0147号）；8.《鉴定结果告知书》（通州市监鉴结字〔2020〕0156号）；9.《鉴定结果告知书》（通州市监鉴结字〔2020〕0157号）；10.《检验期间告知书》（通州市监检期字〔2020〕0007号）；11.《检验结果告知书》（通州市监检结字〔2020〕0180号）；12.执法人员对安徽某装饰工程有限公司制作的现场笔录2份；13.执法人员对合肥某装饰工程有限公司制作的现场笔录1份；14.2020年8月10日、2020年8月27日，执法人员对当事人制作的现场笔录2份；15.2020年8月4日、2020年8月10日、2020年8月27日、2020年9月17日，执法人员对当事人的委托代理人陈某制作的询问笔录4份；16.2020年9月14日、2020年9月22日，执法人员对安徽某装饰工程有限公司现场负责人何某制作的询问笔录2份；17.2020年8月4日、2020年8月6日、2020年8月10日、2020年9月22日，执法人员对南通市城市轨道交通1号线一期工程土建施工09标项目部负责人刘某制作的询问笔录4份；18.江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》（报告编号：A01721382000672）；19.南京工业大学现代分析中心专家吕忆农、陈悦、潘志刚出具的《多孔板分析鉴定专家意见》，以及吕忆农、陈悦、潘志刚的任职资格证明材料；20.江苏省建工建材质量检测中心有限公司出具的《检验报告》（报告编号：（2020）52726）；21.2020年7月16日，安徽某装饰工程有限公司提供的送货单、《购销合同》、《产品合格证》、《产品质量保证书》、编号为2020AW0490的《检验检测报告》各1份；22.2020年8月12日，申请人提供的答辩材料1份；23.2020年9月18日，当事人提供的《情况说明》、《发泡陶瓷（免烧型）材料价格组成表》各1份；24.2020年9月22日，安徽某装饰工程有限公司提供的《情况说明》1份；25.申请人《营业执照》复印件、委托代理人陈某身份证复印件各1份；26.2020年7月16日、2020年8月4日、2020年8月10日、2020年8月27日，执法人员现场检查时拍摄的照片32张；27.《行政处罚听证告知书》（通州市监听告字〔2020〕0265号）；28.陈述申辩笔录；29.行政处罚决定书送达回证。
本机关认为：一、《产品质量法》第二条第三款规定，建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。第八条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。被申请人对涉案的产品质量问题负有查处职责。
二、被申请人于2020年7月14日收到投诉举报线索，经核查后于2020年8月4日立案；进行了调查取证；委托具有法定资质的机构进行鉴定；2020年11月11日，延长办理期限；2020年11月23日作出行政处罚决定，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定。被申请人在作出案涉行政处罚决定前，依法告知申请人拟作出处罚的事实、理由、依据，并告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定。被申请人作出的行政处罚决定程序合法。
三、《产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。第三十二条规定，生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。案涉发泡陶瓷保温板（免烧型），《产品合格证》及《产品质量保证书》注明的执行标准为JGJ/T 350-2015《保温防火复合板应用技术规程》。案涉发泡陶瓷保温板（免烧型）经检验判定为不合格产品。申请人生产销售不合格发泡陶瓷保温板（免烧型）的行为，违反了《产品质量法》第二十六条、第三十二条的规定。
四、《产品质量法》第五十条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。案涉产品数量为1482包，0.0405m3/包，折算为60.021m3，货值金额为40214.07元，已使用606包，先后抽样5包，剩余的数量为871包。案涉产品中已使用的材料已经全部拆除，未使用的产品安徽某装饰工程有限公司退货给申请人，申请人无违法所得。被申请人以申请人积极配合调查，主动消除危害后果及2020年以来申请人受疫情影响，生产经营困难等情况，为落实“六稳”“六保”工作任务，从保市场主体的角度出发，本着综合裁量、处罚与教育相结合的原则，对申请人依法从轻处罚。被申请人依据《产品质量法》第五十条的规定从轻对申请人作出行政处罚决定，适用法律正确，量罚适当。
综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当，依法应予维持。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：维持被申请人对申请人作出的《行政处罚决定书》（通州市监处字〔2020〕1194号）。
如不服本行政复议决定，可在收到行政复议决定书之日起15日内向南通经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。
2021年3月9日